二、 为什么“全球化时代”?
这似乎不构成一个问题。我们生活在全球化的时代，而且全球化正在日益深化：各国经济交往不断深入，国际经济贸易体系已经建立运行；针对全球共同问题(金融规制、气候变化、打击恐怖主义等)的治理体系不断发展；全球信息网络不断加深各国之间的信息交流和文化碰撞。事实上，全球化的进程不仅改变了世界的经济格局，也在推动各国法律秩序的变革。尤其是晚近二三十年来，法律的全球化已经不仅限于私法领域，也扩展到了公法领域，大大改变了宪法的传统面貌。宪法实践已经变化，认知也须随之迭代。
在传统的理解中，宪法是一个国家领土主权范围内的根本法、基本法，也是一国政治实践、文化传统和历史背景的最高法律体现。因而，传统的宪法现象一般以特定民族国家为基本单位。1 而在经典的现代宪法制度体系中，占据主流的是议会至上的权力结构——无论是英国的“议会主权”体制，还是法国的国民大会体系，包括受到两个国家影响的(前)殖民地地区，都是如此。
全球化大大挑战了以上两个前提，不但逐渐消解民族国家内外之间的严格边界，也逐步突破了传统的主流政体模式，已经初步形成了一种以司法为中心的、跨国性的新立宪体制。
第一，宪法的正当性基础开始出现脱离民族国家主权的趋势。全球化信息、资源和权力超越边界而流动，领土疆界不再构成宪法边界。一方面，宪法体系的原动力开始从传统的国家主权向上发生位移。例如，欧盟法律体系的发展已经开始走向最终的宪法化进程(以2009年《里斯本公约》为核心标志)，极大地挑战了只有民族国家才能制定宪法的传统观念。此外，国际贸易法也通过国际或区域组织的机制建设，呈现出宪法化特征。比如，WTO及其相关协议被认为已经构建了一套全球经济宪法体系：对于契约自由、私有财产的权利保护，争端解决机构的建立，尤其是上诉机构的出现和运行。
另一方面，二战之后世界范围内的诸次制宪浪潮，使得各国逐渐确立了现代成文宪法(特别是包含权利法案)，在较大范围内呈现了宪法趋同现象：从后法西斯国家制定自由主义宪法到去殖民化国家制定社会主义或自由主义宪法，再到1970—1980年代“第三波民主化”和苏联东欧解体之后各国制定新宪法，“成文宪法—权利法案”的新体制成为世界性潮流。一些传统上的不成文宪法国家也开始基本权利成文化的实践。加拿大、新西兰、以色列是较为鲜明的例子。甚至英国也在欧盟的压力下于1998年通过了《人权法案》。
第二，宪制机构体系开始突破议会中心主义，司法权力呈现出全球性的扩张趋势。长久以来，议会至上乃是现代立宪民主制的核心。在19世纪乃至20世纪上半叶的大部分时间内，欧洲主要国家较为怀疑成文宪法和司法审查在控制民主政治方面的正当性和可能性。例如，作为现代立宪之母，英国不但长期缺少成文宪法，甚至没有机构上独立的法院(最高司法机构是议会上院)，更没有宪法性的司法审查体制。美国虽然号称“三权分立”，但20世纪初以威尔逊为代表的主流学说则认为美国实际上是国会体制。2这种时代思潮也影响到了我国：对于当时的中国精英而言，立宪的关键在于制定成文宪法和建立民选议会，而非设立违宪审查体制保护公民权利。
二战结束以来、特别是冷战结束之后，一种“新立宪主义” ( new constitutionalism)模式开始挑战了传统模式。3“新立宪主义”强调成文宪法、权利法案和司法审查“三位一体”的体制，特别重视以司法权力(体现为最高法院或宪法法院)依据宪法审查立法机关和行政机关的行为，以此限制民主政治和代议机关，保护公民权利。二战以后，除社会主义国家外，各国普遍在战后制定成文宪法，并且几乎都规定了内容类似的权利法案(通常包含平等权利、各种自由权利、社会经济权利等)和体制相近的违宪审查制度(区分只是美国模式和德国模式)。在实践中，司法权力开始在全球范围内大力扩张。4在大多数国家和地区制定包含权利法案的成文宪法之后，司法审查机构的影响力日益突出。5 甚至连英国也在2009年建立最高法院，并尝试一种与议会体制兼容的“弱司法审查”体制。更为引人注目的是，很多国家的宪法法院甚至超越了权利保护，直接介入极为政治化的纠纷中去：议会与政府关系、联邦制、选举争议、国家安全和外交事务，甚至政体变化和政权更迭问题。在观念上，议会至上的原则开始衰落。西方世界经历了由议会至上到宪法至上的转变。而宪法至上很快变成司法至上：宪法适用需要宪法解释，法院由于专业优势逐步宣称并确立自身的权威释宪者地位。在议会至上受到怀疑后，法院成为宪法与人权的守护者。
第三，以上两个趋势相结合，形成了一股更为值得注意的趋势：宪法全球化突破了传统宪法解释的司法主权前提。一方面，国际性的司法机构开始通过宪法化的国际法文件从事司法审查活动。例如，欧盟法院从1960年代开始通过一系列判例将欧共体的条约解释为具有宪法效力，创造了成员国公民可以直接诉诸的新法律秩序，带动了欧洲范围内的宪法整合。欧洲人权法院也通过判例将《欧洲人权公约》确立为欧洲在人权领域的“宪法性文件”，并将自己塑造为权威的解释者和执行者，甚至要为世界其他地区作出示范。
另一方面，很多高等法院对于国际法和外国法的引用和参考已经蔚然成风，引用外国判例构成了将本国宪法通过司法解释而与时俱进、与国际接轨的手段，甚至一些后发国家的法律明确要求法院参考比较法和国际法。特别是在基本权利解释问题上，法官们不断从国际同僚那里吸取经验。6各国宪法判决书也逐渐趋向较长篇幅的法律论证、附议和异议判词的铺排、个人风格的法律意见。很明显的是，各国宪法法院或高等法院的法官在撰写判词时，开始和国际同行对话，不仅面向本国政治家和民众。与此同时，各国宪法法院和最高法院之间的法官外交越来越多。这种司法审查的国际化和宪法理念与技术的国际借用已经非常普遍7，反倒使得司法审查的起源地美国变得边缘化。
实际上，作为经济全球化中的重要国家，中国21世纪以来的宪法发展也部分受到宪法全球化潮流的影响。从国家机构体系层面而言，21世纪以来中国法律界和法学界围绕宪法的可诉性的热潮，放在宪法全球化背景下进行理解，会变得更为清晰。从公民基本权利层面而言，2004年中国修宪时加入“国家尊重和保护人权”也可以在全球化背景下得到更为深入的理解。而近年来，很多新兴权利运动也在中国社会产生回响。例如，2015年美国同性婚姻案宣判一年之后，湖南一对同性恋人起诉婚姻登记机关，主张平等婚姻权。8
当然，正如经济全球化带来了经济贸易的普遍性与民族国家的特殊性之间的冲突一样，宪法全球化也带来了宪法原则的普遍性与宪法文化的本土性之间的张力。毫无疑问，“新立宪主义”带有较强的普世主义观念，与多元文化主义和国家主权必然产生冲突。而其世界主义、自由主义甚至新自由主义倾向9，也遭到了很多国家内部实践中的抵制，甚至司法审查的全球化引发了反多数难题的国际化。在一些国家，秉承国际主义精神的高等法院与本国民主过程产生冲突。特别是近年来，随着全球化的深入发展，民粹主义不断兴起，进一步加深了这种张力。10 毫无疑问，全球化的日益深化发展，将会进一步激化宪法的求同趋势和存异现象。我们因此亟须在新的时代，通过更为全面的比较，重新理解世界范围内的宪法趋势和各种宪法现象。
1 之前，宪法被认为与国情、历史和文化紧密相关，很难借鉴。宪法作为一国法律体系的“根”，相比“枝”和“叶”而言，更难移植和嫁接。
2 Woodrow Wilson, Congressional Government: A Study in American Politics, Mifflin and Company, 1885.
3 Ran Hirschl, Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism, Harvard University Press, 2004.
4 C. Neal Tate & Torbjörn Vallinder(eds. ), The Global Expansion of Judicial Power, New York University Press, 1995.
5 Ran Hirschl, “ The Rise of Comparative Constitutional Law: Thoughts on Substance and Method”, 2 Indian Journal of Constitutional Law 1, p. 16 (2008).
6 个人宪法权利保护是司法全球化的重要内容，世界上几乎每周都有高等法院作出的涉及公民基本权利(如正当程序权利、隐私权、平等权、言论自由、宗教自由等)的重大判决。当代的时间观是朝前看：宪法是社会改革手段，通过宪法诉讼实现变革。普通公民通过宪法来表达诉求和争取利益；法官通过法律解释更新宪法内容。人们不断将新的观念投射到旧的宪法语词之中(如歧视同性恋者构成“性别歧视”)，法官则解释抽象宪法语词，使宪法与时俱进。特别是道德文化权利(性别、性取向、堕胎等)日益热门。宪法已经进入人类最亲密的领域：我是什么样的人？该如何生活？如何处理个人、他人和社会之间的关系？主张此类权利的种种社会行动也呈现出跨国联动的特征。旧的权利呈现新的面貌；新的权利诉诸旧的语词。
7 Günter Frankenberg, “ Constitutional Transfer: The IKEA Theory Revisited”, 8 International Journal of Constitutional Law 563, pp. 563-579 (2010).
8 (2016)湘0102行初3号；(2016)湘01行终452号：孙文麟、胡明亮不服长沙市芙蓉区民政局婚姻登记行政行为行政诉讼一案。
9 Wen-Chen Chang et al, Constitutionalism in Asia: Cases and Materials, Hart Publishing, 2014, p. 69; Günter Frankenberg, Comparative Constitutional Studies: Between Magic and Deceit, Edward Elgar Publishing, 2018, p. 195(“ Social movements prepared the menu. Enlightened philosophers set the table. Constitutions fixed the table manners. Then politicians sat down for dinner. And later, the ideologues of the nineteenth and twentieth centuries did the dishes. ”).
10 有意思的是，即便是反全球化运动，也呈现出全球化的特征：国与国之间出现了保守主义和民粹主义的跨界联动。