第三节　董事会、经理

第一百零八条　【股份公司董事会的设置及其组成、董事的任期和董事会的职权】

股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。

董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

本法第四十五条关于有限责任公司董事任期的规定，适用于股份有限公司董事。

本法第四十六条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会。

条款注释

《公司法》第108条共四款，第一款规定了股份公司董事会的设置及其组成，第二款规定了职工代表董事的设置及其产生办法，第三款规定了股份公司董事的任期，第四款则规定了股份公司董事会的职权。

一、股份公司董事会的设置及其组成

由于《公司法》第108条第一款使用了“股份有限公司设董事会”的表述，而不是像《公司法》第44条那样使用了“有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五十条另有规定的除外”的表述，因此，股份公司必须设董事会，而不能只设一名执行董事、不设董事会。

在法律地位上，根据《公司法》第108条和《民法总则》第81条，《公司法》所说的股份公司的“董事会”，属于股份公司的组织机构之一，即执行机构，对应于《公司法》第98条所说的股份公司的权力机构“股东大会”、《公司法》第117条所说的股份公司的监督机构“监事会”。

在董事会的组成上，《公司法》第108条第一款规定股份公司的董事会人数为5人至19人；并且，《公司法》第108条第二款规定股份公司的董事会中可以有职工代表董事。

由于《公司法》第108条第一款只是规定股份公司的董事会人数不得低于5人、不得超过19人，但没有要求股份公司的董事会成员的人数必须是一个确定的数字，因此，实践中，有的股份公司在其章程中规定其董事会人数为一个不少于5人但不超过19人的区间，而不是一个确定的数字，其目的是保证公司在规范治理基础上增强公司管理的效率和灵活性。

比如，2013年5月通过的《中国石油天然气股份有限公司章程》第146条规定：“公司设董事会，董事会由11至15名董事组成，设董事长1人，副董事长1至2人。独立（非执行）董事至少占三分之一，且其中至少1人为会计专业人士”；2016年修订的《浙江康恩贝制药股份有限公司章程》第110条第一款规定：“董事会由7—11名董事组成，设独立董事3—4名，不设职工代表董事”；2017年6月通过的《鞍钢股份有限公司章程》第146条规定：“公司设董事会，董事会由七至十名董事组成，董事会的具体人数由股东大会在此区间内确定。”

二、股份公司职工代表董事的设置及其产生办法

在职工代表董事的设置方面，由于《公司法》第108条第二款使用的是“董事会成员中可以有职工代表”的表述，因此，股份公司董事会既可以设职工代表董事，也可以不设职工代表董事，即其董事会成员全部由股东大会选举产生。

《公司法》第108条第二款的规定同样适用于含有国有资本的股份公司，包括国有资本控股的股份公司和国有资本参股的股份公司；在其他法律法规未作规定的情况下，即使是由两个国有独资企业或国有独资公司发起设立的股份公司，也可以依照《公司法》第108条第二款的规定不设职工代表董事。

值得注意的是，与《公司法》第117条第二款明确要求股份公司的监事会中必须有职工代表并且“职工代表的比例不得低于三分之一”不同，在股份公司董事会设有职工代表董事的情形，《公司法》本身并没有对股份公司的职工代表董事的人数、比例作出规定；因此，在选择设职工代表董事的股份公司，可以只设1名职工代表董事，也可以设数名职工代表董事，只要其依法制定的公司章程或依法通过的公司章程中包含设立职工代表董事的条款即可。

在职工代表董事的产生办法方面，《公司法》第108条第二款第二句规定了股份公司董事会中的职工代表董事由公司全体职工民主选举产生，包括通过职工代表大会、职工大会或者其他形式。关于《公司法》第108条第二款第二句所说的“职工代表大会”“职工大会”“其他形式”，请见本书关于《公司法》第44条第二款的注释。

《中华全国总工会关于进一步推行职工董事、职工监事制度的意见》（总工发〔2006〕32号）对职工董事人选的条件和人数比例、职工董事的产生程序、职工董事的职责、职工董事事的任期、补选、罢免等事项提出了若干意见，实务中应当关注相关股份公司职工董事的设置、产生办法是否符合总工发〔2006〕32号文件的要求。

三、股份公司董事的任期

根据《公司法》第118条第三款，在股份公司董事的任期方面，适用的是与《公司法》第45条相同的规定。

《公司法》第118条第三款所说的“本法第四十五条关于有限责任公司董事任期的规定”，指的是《公司法》第45条的全部条款，既包括其第一款，也包括其第二款的规定。

根据《公司法》第108条第三款和第45条的规定，股份公司的董事的任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年；董事任期届满，经股东大会选举后，可以连任。当然，职工代表董事任期届满，则须经公司职工民主选举后，才可以连任；并且，董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。具体分析，请见本书关于《公司法》第45条的注释。

这为股份公司采取灵活的董事任期和更换机制留出了空间。也正是基于《公司法》第108条第三款和第45条的规定，股份公司尤其是上市公司得以在其公司章程中规定董事轮换制度（或董事交错任期制、分期分级董事会制度）。

比如，股份公司的章程可以规定，公司董事会由5人组成，其中2名董事的任期为1年、2名董事的任期为2年、第5名董事的任期为3年；董事任期届满，经股东大会连选，可以连任。

不过，值得注意的是，根据《公司法》第108条第三款和第45条的规定，股份公司的原董事在其任期届满之后是否能够继续担任公司的董事，取决于是否被股东大会选举为董事，也就是说，其是否连任应取决于股东大会的选举结果；当然，就董事会中的职工代表董事而言，在其任期届满之后是否能够继续担任公司的职工代表董事，取决于是否被公司职工依法选举为职工代表董事。此外，在董事任期届满后连任方面，针对上市公司的独立董事，为避免因连续任职时间过长而失去独立性，中国证监会2001年制定的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定，上市公司独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任；但是，任何人员在同一上市公司连续担任独立董事的时间不得超过6年。

因此，实践中，有的股份公司尤其是上市公司的公司章程中的有关限制董事会任期届满进行换届选举时选举产生新董事的人数的条款，是对股东大会享有的选举和更换董事的职权、股东享有的提案权和表决权的限制，是不符合《公司法》第108条第三款和第45条有关“董事任期届满，连选可以连任”的规定的。

比如，深圳证券交易所上市公司西藏矿业发展股份有限公司（股票代码：000762）2016年年度股东大会审议通过的公司章程第96条规定了：“董事会任期届满换届时，经选举后聘任的新董事人数不超过董事会组成人数的三分之一。临时更换或增补董事时，新董事人数每年不超过董事会组成人数的四分之一。”

我理解，上述条款关于“董事会任期届满换届时，经选举后聘任的新董事人数不超过董事会组成人数的三分之一”的规定，既限制了该公司股东大会享有的选举董事的职权，又限制了相关股东享有的提名新的董事的权利、将其表决权投给新的董事候选人的权利；上述条款关于“临时更换或增补董事时，新董事人数每年不超过董事会组成人数的四分之一”的规定，既限制了该公司股东大会享有的更换原有董事的职权，又限制了股东大会享有的选举新董事的职权，还限制了相关股东享有的提名新董事的权利、将其表决权投给新董事候选人的权利，这些都是不符合《公司法》第108条第三款和第45条、第108条第四款和第37条第一款第二项的规定的。

当然，在不对股份公司股东大会享有的选举和更换董事的职权、股东享有的提案权和表决权构成限制的前提下，股份公司的公司章程可以基于保持董事会成员稳定的考虑，对不必要地更换董事的行为作出限制。

比如，深圳证券交易所上市公司南京红太阳股份有限公司（股票代码为000525）2016年5月修订的公司章程第98条作出了如下规定（注：这一规定最早是该公司在2006年进行股份分置改革过程中修订公司章程时加入的条款）。第98条规定：“董事由股东大会选举或更换，任期3年。董事任期届满，可连选连任。董事在任期届满以前，股东大会不得无故解除其职务。董事任期从就任之日起计算，至本届董事会任期届满时为止。董事任期届满未及时改选，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规、部门规章和本章程的规定，履行董事职务。董事可以由总经理或者其他高级管理人员兼任，但兼任总经理或者其他高级管理人员职务的董事以及由职工代表担任的董事，总计不得超过公司董事总数的1/2。本公司董事会不设由职工代表担任的董事。董事（包括独立董事）的选聘程序如下：（一）董事候选人名单由现任董事会向股东大会提出；（二）连续180日以上单独或合并持有公司有表决权股份总数的5%以上的股东方有权以书面形式向董事会提名董事候选人，每次提名最多可以提名2名董事候选人。董事会任期届满的正常换届选举，或发生本章程第九十七条、第一百零三条规定的情形，或公司董事违反本章程第九十九条、第一百零一条的规定，需要更换改选董事不受本项规定的提名人数的限制；（三）公司在股东大会召开前以公告的形式披露董事候选人的详细资料，保证股东在投票时对候选人有足够的了解；（四）董事候选人在股东大会召开之前作出书面承诺，同意接受提名，承诺公开披露的董事候选人的资料真实、完整并保证当选后切实履行董事职责；（五）按本章程第八十四条或第八十五条规定对董事候选人名单进行表决。董事会每年更换和改选的董事人数最多为董事会总人数的1/3，即最多3名。但发生以下情况需要更换和改选董事，不受以上人数限制，但必须遵守本条规定的选聘程序：（一）董事会任期届满的正常换届选举；（二）发生本章程第九十七条、第一百零三条规定的情形；（三）公司董事违反本章程第九十九条、第一百零一条的规定；”

尽管该公司章程第98条第五款规定了“董事会每年更换和改选的董事人数最多为董事会总人数的1/3”，但是，由于其同时有“发生以下情况需要更换和改选董事，不受以上人数限制”的规定，没有影响股东大会更换原有董事、选举新的董事的职权，有其值得肯定的地方。

但是，由于该公司章程第98条第五款同时还要求“必须遵守本条规定的选聘程序”，而该公司章程第98条第四款关于董事选聘程序的规定却规定“董事候选人名单由现任董事会向股东大会提出”，并要求只有“连续180日以上单独或合并持有公司有表决权股份总数的5%以上的股东……方有权以书面形式向董事会提名董事候选人”，并且“每次提名最多可以提名2名董事候选人”，这些规定既对享有提名权的股东的持股期限和表决权提出了额外的条件，又对股东提名董事候选人的人数作出的限制，是对股东享有的提案权的限制，明显违反了《公司法》第102条第二款关于“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会”的规定，应当予以纠正为宜。

四、股份公司董事会的职权

根据《公司法》第108条第四款和第46条的规定，股份公司董事会的职权，也包括《公司法》第46条所列的各项职权。

不过，我理解，股份公司董事会的职权比《公司法》第46条所列出的项目要多。结合《公司法》的其他相关条款，股份公司的董事会的职权应当包括以下45项：

值得注意的是，就股份公司董事会行使职权而言，《公司法》没有像《公司法》第37条第二款那样作出“对前款所列事项董事以书面形式一致表示同意的，可以不召开董事会会议，直接作出决定，并由全体董事在决定文件上签名、盖章”或与此类似的规定，因此，股份公司的董事会应通过召开董事会会议的方式来行使职权，亦即，股份公司的董事会在行使其职权之前应当依法召开董事会会议并就行使其职权作出决议。至于会议的形式，比如现场会议、电话会议、视频会议，《公司法》未作要求，股份公司的章程可以自主作出规定。

此外，股份公司董事会的职权应当由各个董事通过参加董事会会议的方式集体行使，不应由个别董事单独行使。

在这方面，中国保监会2017年4月印发的《保险公司章程指引》（保监发〔2017〕36号）对保险公司董事会行使职权的要求比较明确：“公司章程须载明‘董事会职权由董事会集体行使。董事会法定职权原则上不得授予董事长、董事或者其他个人及机构行使，确有必要授权的，应通过董事会决议的方式依法进行。授权一事一授，不得将董事会职权笼统或者永久授予公司其他机构或者个人行使’。”

我理解，中国保监会的上述要求同样适用于保险公司以外的股份公司。

问题是，对于属于法律明确规定的公司的义务的事项，公司董事会是否可以对其进行审议并作出决议?

在这方面，中国证监会在其于2017年5月12日对慧球科技、鲜言、董文亮等7名责任人员作出的〔2017〕48号行政处罚决定书中的观点可供参考。具体内容，请见本书关于《公司法》第37条的相关注释。

尽管中国证监会的上述观点是针对上市公司的行为作出的，我理解同样可以适用于其他股份公司，其他股份公司的董事会同样不宜对与《关于公司坚决拥护共产党领导的议案》《关于坚持钓鱼岛主权属于中华人民共和国的议案》相类似的、属于宪法、法律、行政法规明确规定的义务的事项进行审议。