五、法典化的节制精神:“不可制定无用的法律,它们会损害那些必要的法律”
波塔利斯说：“法律并不是纯粹充斥着强制力的律令，它浸透着智慧、正义和理性”[1]。其实这同样是源于孟德斯鸠，后者在《论法的精神》中写道：法律并非纯粹只充斥着公权力的律令。[2]其中，“智慧”是指对经验的尊重，表现为一种务实主义的态度，不盲目革新，反对教条主义。民法典不可能是与旧的法律传统完全决裂的革命性作品，所以波塔利斯说，民法典是成文法与习惯法两种法律传统相互折中和妥协的产物。另外，立法者的智慧也表现于对简约与复杂辩证性关系的精妙掌握，法律应该尽可能地简单、清晰和精练，对简单与复杂辩证关系的处理本身也体现出立法者的务实主义精神。
法典的“正义”则表现于对源自自然法的正义、公平等基本价值的永恒追求。孟德斯鸠曾精辟地指出，“法律并不必然是正义的，但正义者必成为法律”。受此启发，波塔利斯提醒说：“立法者的条文应当服从于自然法，如同法官的判决应当符合立法的要求一样”。切不可忘记的是，立法“并非人手之作品，在一切的成文法之外还存在自然法，它源自永恒的正义，人们不得违背之；它支配着一切的个人和民族、一切的民众和君主，后者的立法者不过是也只能是它的忠诚的代言者。没有了自然正义，法律就会变动无常、难以确定和主观臆断，也就没有了一般性的共同规则，这也就没有了良心和严格意义上的义务”。
而法典化的“理性”则表现为对于过度（excès）的避免和立法的谦卑（modération）与节制（mesure）。孟德斯鸠在《论法的精神》中写下了广为引用的著名论断：“我这么认为——而且在我看来，我写这本书的目的就是为了证明：节制精神应当是立法者的精神……道德上的善和政治上的善一样，始终处于两极之间。”[3]波塔利斯显然对此深为认同，他在演讲中直接引用了这一论断。在他看来，立法者的理性应该是避免过度行为。法典不能是抽象的理性建构，而是要适用于所有人的具体的规则。如果说法国大革命时期的意识形态主义是理想主义和教条主义，那么法国民法典的起草人显然与这样的思潮保持了距离，是相对主义者和务实主义者。[4]从这个意义上说，法典的起草者如果意识到立法的作为空间和限制，必然会采取某种节制精神。这种立法的节制与谦卑精神，体现在1804年法国民法典的多个方面。例如，虽然法国民法典的起草人受到了18世纪诸多哲学、文学和艺术思潮的影响，但是，1804年法国民法典的起草人与当时所盛行的浪漫主义保持了距离。浪漫主义发端于英国和德国，18世纪中期传入法国，以反理性、反启蒙、强调本能与情感为特点，以夏多布里昂、雨果和巴尔扎克等为代表。尽管人文主义思潮使法国的法律与文学之间一直存在着密切的相互影响，法国民法典并没有染上浪漫主义的色彩，法国民法典所体现出来的精神是节制、分寸和自谦，这与浪漫主义的精神正好相对立。[5]
民法典所要求的这种智慧、正义和理性精神，是我们当前十分值得借鉴的。我国现行的一些民事立法，对于有关各方利益的保护并不均衡，欠缺足够的正义精神。例如，《物权法》第74条第2款关于车位的规定（“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定”），将车位的归属问题完全交由开发商和购房者以契约形式去解决（出售、附赠或者出租），实际上等于默许了车位归开发商所有和支配，因为无论是出售、附赠还是出租车位，其主体只能是开发商，虽有“首先满足业主的需要”的原则约束，但其缺乏确定性和实际效果。在这种语境下，购房者对车位显然不可能享有话语权，只能听任开发商的处置。而小区车位的配建比例并未出台全国统一标准，在许多城市的小区中，车位都处于供不应求的稀缺状态。考虑到车位本身在地理位置上的不可替代性，无论是出租还是出售，其价格都基本上由开发商单独决定，购房人无法与其协商，从而造成了一些开发商以极高的价格将小区车位拿出单独处分（出售或出租）。显然，这损害了业主的利益，有违正义精神。恰如有学者所指出的：“对于小区车库权属问题的解决不能完全奉行绝对的市场自由原则，为了平衡购房者与开发商之间的利益，需要加强立法干预。”[6]再如，《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”然而，其第5条又规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”从立法精神上看，第5条显然与第2条之间是矛盾的：第2条要求对于侵权事故应尽可能适用《侵权责任法》，而第5条承认某些特别法应优先适用。正因为如此，侵权责任法规定的“完全赔偿”原则，对于许多损害事故无法适用，转而“限制赔偿”原则。例如，2010年最高人民法院颁布了《关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中规定，对于铁路交通事故，应适用《铁路法》《民事诉讼法》等法律的规定，而不应适用《侵权责任法》。同理，对于航空损害，也无法适用《侵权责任法》，而应适用《民用航空法》和有关的行政法规或规章。恰如有学者所指出的，“《侵权责任法》既不能代替原有的零散立法，也不能将它们有效地整合起来……法院等司法机关基本上还是应用那些独立的单行立法”[7]。这显然缩小了法律本身的适用范围，削弱了法律本身的价值，大大减损了法典化的意义。因为单行法外在于民法典大量衍生，是典型的“去法典化”（decodification）[8]。
立法节制和谦卑精神的欠缺，在我国同样不能忽视。波塔利斯指出，法律的使命是“高瞻远瞩地确定法律的一般公理，确定由此导出的、具有丰富内涵的原则，而不能降格为去规定每一事项所可能产生的问题的细节”[9]。法典化很大程度上取决于起草者的“综合”能力和判断力所能达到的高度，换言之，“构想的艺术、摄取本质的能力、涵盖其他的冲动，恰如立法的天赋会产生法律的特殊语体，法律的高度使其能以很少的语词表达许多的内容。由此，立法如同格言，简约原则既是智慧的产物，也是书写的规则”[10]。从这个角度来说，要特别警惕由于过分立法所导致的立法膨胀，它将损害法典化的效果。孟德斯鸠说，“如同无用的法律削弱了必要的法律的效果一样，那些应该避免的法律也损害了立法的效果”[11]。受此启发，波塔利斯说，“不可制定无用的法律，它们会损害那些必要的法律”；不可忘记的是，“管得太多就会管得太糟”。
就此而言，《合同法》第67条可以是一个反例。该法第66条已经规定了“同时履行抗辩权”：在双方没有先后履行顺序的情况下，应当同时履行，因此一方未履行的，对方可拒绝其履行要求。而随后的第67条规定的所谓“后履行抗辩权”，其实是多余和无用的，因为，根据“举重以明轻”的法律解释规则，既然在没有先后履行顺序的情况下，一方未履行，对方可拒绝其履行要求，那么，在存在先后履行顺序的情况下，如先履行一方未履行的，后履行一方当然更有权拒绝其履行要求。因此，即使声称“后履行抗辩权系我国合同法首创”的学者，也不得不承认它“是从同时履行抗辩权中派生出来的一项制度”[12]。“后履行抗辩权”这种本来完全可以通过法律解释手段推导出来的规则，没有必要以单独的条文在立法中另行规定。它的出现只能说明我国法律解释理论和技术领域的不成熟。
另一个例子是《合同法》同时规定了来自大陆法系的不安抗辩（第68、69条）与源于英美法系的预期违约制度（第108条）。这样的做法恐怕是世所罕见，因为二者来源于不同的法律体系，且本身所解决的其实是同一类问题，没有必要在同一部立法中同时加以规定。同时加以规定的后果就是，人为地造成法条的冲突和竞合，因为某些情形既符合不安抗辩的适用条件（丧失履行能力），也符合预期违约的要件（履行期到来前以行为表明不履行主要债务）。这种情况下究竟应该适用何者，不无争议。立法者之所以如此规定，大抵是希望把外国法上所有先进的制度都加以引进，但是，立法者忽视了这些相互异质的制度之间逻辑关系的协调，尤其忽视了来源于不同法系的制度之间可能存在着相互重复、交叉的情形的事实。这种借鉴比较法的“形式主义”，忽视法律制度本身的“体质”，必然会引发文化适应性方面的问题。
注释
[1]Portalis，“Discours préliminaire sur le projet de Code civil”，p. 4.
[2]参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，许明龙译，上卷，363页，北京，商务印书馆，2014。
[3][法]孟德斯鸠：《论法的精神》，许明龙译，下卷，682页，北京，商务印书馆，2014。
[4]Pierre Serrand，“La loi dans la pensée des rédacteurs du Code civil”，in Droits，Paris：PUF，2005（42），p. 39.
[5]Philippe Malaurie，“Le Code Napoléon et le romantisme”，in Droits，Paris：PUF，2005（41），p. 16.
[6]张忠野：《车位、车库权属制度比较研究》，载《政治与法律》，2013（12），78页。
[7]孙宪忠：《防止立法碎片化、尽快出台民法典》，载《中国政法大学学报》，2013（1），80页。
[8]谢鸿飞：《民法典与特别民法关系的建构》，载《中国社会科学》，2013（2），99页。
[9]Portalis，“Discours préliminaire sur le projet de Code civil”，p. 8.
[10]Gérard Cornu，Droit civil，Introduction，Les personnes，Les biens，Paris：Montchrestien，2003，p. 7.
[11][法]孟德斯鸠：《论法的精神》，许明龙译，下卷，697页，北京，商务印书馆，2014。
[12]李虎、张新：《主从给付义务关系可以产生后履行抗辩权》，载《法学》，2007（8），129-130页。