一 本体论：谦抑的审判权

在本体论上，审判权是一项消极的、被动的权力，因而具有谦抑性——这种谦抑性是由司法的本质与一般规律所决定的，它要求审判权的启动必须恪守不告不理（no trial without complaint）等基本原则，并对立法机关和行政机关保持必要的谦让和克制。其中，前者是功能性谦抑，后者是结构性谦抑。究其法理，审判权在本体论上之谦抑性本质，实属法治、分权以及必要性等宪政原则作用之产物。

（一）基于法治原则之审判谦抑

在司法领域，法治原则内在地有下列三项要求：

其一，职权法定，即审判权源自宪法的明文规定（审判权的配置属于宪法保留的范围），其作用范围及其运行程序必须接受宪法与法律的严格限制。行使这种审判权的法官，应当恪尽对宪法与法律之尊重义务。它包括：（1）恪守审判权之界限。宪法与法律对国家权力之配置有明确之界限和范围，审判权作为司法权之核心部分，应当恪守司法权之界限，不得随意僭越，干涉其他国家权力。（2）遵守审判权作用之范围。法官基于对审判权的法律认知，根据法律规定，对于法院受理案件的范围应当予以遵守，不随意介入市民社会之纠纷，越俎代庖。（3）严守审判权行使之程序。审判权之行使在于解决纠纷，并有一套严格的程序。在当下推进“便民诉讼”和“应对金融危机”的主题下，在涉及企业、公民的诉讼活动中，建立绿色通道、缩短办案时间、简化办案程序，可能带来对审判程序的减损和漠视。美国最高法院首席大法官约翰·罗伯茨2005年在参议院司法委员会的演讲中就指出：“相当程度的谦抑应当是法官角色的特征，法官是法律的仆人，而不是相反。法官就像裁判，裁判适用规则但不制定规则。裁判和法官的作用是至关重要的，他们保证每个人按照规则比赛。但他们的作用又是有限的：没有人会为了看裁判而去球场。”

其二，程序法定，即审判权的运行必须恪守法律规定的正当程序原则。这些原则包括：（1）审判权的启动不取决于法官，而取决于原告或者控告方；没有告诉，就没有审判——法院不能干预未经起诉的事情。（2）告诉不仅是审判权启动的必要条件，也是审判权干预范围的依据——审判权干预范围受制于原告所提出的诉讼请求，法院不能审理诉讼请求范围以外的问题。没有诉请，则禁止干预。（3）“不告而理”即越权。不告而理原本是近代以前的纠问式审判模式的一个特质，自近代以来已绝迹于法治国家，亦为我国司法所抛弃；但在司法实践中，不告而理的现象仍以不同形式存在着。（4）审判权仅仅是一种裁决性的权力，而不是命令性权力。审判权的运行过程，即审判的过程，是一个说服沟通的过程，而非命令强制的过程。法官无权命令任何一方接受其旨意，也无权武断强制任何一方，相反，法官的任何裁判都必须有法律依据并对双方当事人阐明理由，而且，法官所作出的任何裁判都应当建立在当事人充分辩论的基础之上。没有辩论，就没有裁判。（5）正因为审判的过程在本质上就是一个说服的过程，所以，司法判决与其说是法官独立判断的产物，毋宁说是法官与当事人双方博弈的结果，它带有明显的“合意”成分。法院的判决是以法官与当事人之间就事实问题与法律问题达成最低限度的共识为条件的。没有共识，就没有判决。（6）审判的最高境界应当是双方当事人的“心悦诚服”，其中的“悦”即为矛盾或冲突化解后的解脱与释然，其中的“服”既指对法律的服从，亦含对法官的尊重。

其三，法律优先，即审判过程应当遵循法律的位阶体系安排。这主要有三层意思：（1）法律解释上，我国司法解释在一定程度上可以说是立法性的司法解释，这种旨在填补法律漏洞的做法应当恪守法律优先原则和法律保留原则。对产生歧义的法律条文作出有别于立法原意的解释是否允许，则需要具体分析。法院在遇到需要上述解释时，应当保持谨慎的态度，因为这两种解释本质上都属于立法性解释，理应由立法机关承担。尤其是当这两种解释的对象是《立法法》规定的专属于法律事项的内容时，法院应当请求全国人大常委会行使立法解释权。对专属于法律事项的内容，全国人大常委会不能及时作出立法解释的或者不属于法律事项的内容，最高人民法院宜向人大常委会申请授权由其作出司法解释。（2）法律适用上，法官适用法律的过程，并非法官完全自由的过程。受法治原则的拘束，法官裁决案件应当优先适用成文的、公布周知的由全国人大或者全国人大常委会制定的法律，只有在“法律”缺位的情况下，才可以选择行政法规或者地方性法规。（3）法律冲突解决上，法官应当严格遵守宪法与法律对法院职权之规定，对于法律位阶冲突的法律，应当在保持克制、仅仅适用选择的基础之上，将冲突的法律、法规、规章和规范性文件通过法定的途径向有权裁决的机关提出司法建议。

（二）基于分权原则之审判谦抑

任何形式的宪政构架都涉及国家权力的配置问题，其中立法、行政与司法的权限范围及彼此关系构成了现代宪法的基本内容——宪法不仅规定了各种公权力的性质、界限或者作用范围与运行方式，而且也厘定了它们相互之间的关系。故此，审判权不仅应当对自身的宪法地位与权能范围有高度的自觉，而且也应当对诸如立法权、行政权等其他权力之宪法地位及职权范围恪尽尊重之义务。法院的职能除了处理纠纷外，主要的目的仅仅是制衡行政机关和立法机关，而不是取而代之。具体职能有三：

其一，对自身地位与权限的自觉。它要求法官：（1）应当清醒地认识审判权在国家宪政体系中的地位，对其基本职责有高度的自觉。（2）应当了解审判权与其他权力的区别及其相互之间的界限在哪儿，并有抵抗他者干预的自觉。（3）不仅应当对审判权可以干什么有高度的自觉，而且更应当对审判权不可以干什么有高度的自觉。

其二，对立法权的尊重。它包括：（1）服从法律乃法官的天职。人们之所以服从法官裁判，恰是因为法官服从法律的缘故；如果法官不服从法律，那么人们凭什么要服从法官呢？（2）法官无权宣布任何法律无效。在中国，法官是法律的适用者，他可以选择他认为最适恰的法律来解决具体的案件，但他无权更改法律，更无权宣告法律无效。在个案审理过程中，法官应坚持“法律的合宪性”推定；若的确存在违宪或违法之虞，法官也无权径行审查，但有向全国人大或者全国人大常委会提出司法建议的权力与责任。（3）司法解释应坚持文本主义。法律适用的过程本质上就是司法解释的过程，但司法解释（个案中的解释）应恪守文本主义，即须以法律文本为依据，不得脱离法律文本的规定进行任意解释。

其三，克制干预行政的冲动。基于法治政府的内在需要，由司法机关通过司法审查的方式监督行政执法，乃现代法治国家的通例。我国自1989年《行政诉讼法》颁布（2014年11月1日修订）以来，也构建了相对有效的司法审查机制，而“谦抑”恰是渗透于其中的基本精神。谦抑具体表现在三方面。（1）干预方式有限：仅限于被动审查，即不告不理，不可主动介入；仅限于审理判决，原则上不适用调解。（2）干预广度有限:《行政诉讼法》修订之前仅限于具体行政行为，不涉及抽象行政行为；仅限于审查有关侵犯人身与财产的行政行为，不涉及其他侵权行为。2014年修订后，该法扩大了受案范围，但广度仍有限，抽象行政行为仍不可诉，只能附带审查，等等。（3）干预强度有限：仅限于合法性审查，原则上不涉及合理性审查；仅限于个案审查，原则上不允许抽象性审查；仅限于对羁束性行政行为之审查，原则上不介入自由裁量行为的审查；仅限于在个案中不适用某项规章或者认定某项行政行为违法，并在案后以司法建议的形式向行政机关提出建议，原则上不允许直接改变行政机关行为和代为作出某项决定。

（三）基于必要性原则之审判谦抑

冲突乃社会存在的必然现象。在现实社会中，冲突无处不在，纠纷无时不在，但并非所有的冲突都需要通过司法途径来解决。事实上，由司法解决的社会纠纷占整个社会纠纷的比例是相当有限的，绝大多数纠纷是由社会自身来消化的，唯有在社会自身纠纷解决机能失灵的情况下，司法的介入才成其为必要。故此，必要性原则实际上包含三重意思：

其一，对社会自身纠纷解决机能的必要尊重。其要义有三：（1）人类社会是一个在矛盾中运行与发展的有机体，社会冲突不仅是其自身存在的表征，也是其运行与发展的内在动力。（2）人类社会的一切冲突或矛盾都与社会本身的运行与发展密切相关，社会矛盾或冲突只有在社会自身的运行和发展中才有可能得到根本化解——矛盾的制造者，往往正是最佳的矛盾化解者。（3）司法的介入并非总是有助于社会矛盾的化解，相反，盲目的司法介入不仅会成为矛盾激化或者升级的外在诱因，甚至会成为社会自发秩序的破坏性因素。

其二，对社会纠纷其他解决方式的必要尊重。其要义有三：（1）多元社会的矛盾必然是多元的，多元的矛盾内在地需要多元的纠纷解决机制。因为社会冲突起源于社会本身，社会成员之间和各种不同类型社会之间基于自身利益和自身规则产生了许多带有社会性质的自我调节机制，这些调节机制在解决社会冲突的过程中往往是非常有效的。所以，一般来说，社会冲突存在着多元性解决选择。（2）每一种纠纷解决机制都为社会所必需，都有其独立的元价值。任何社会因个人争端而引起的冲突都存在着不同的解决途径，解决争端方法的多样性，以及任何文化中存在的对这些方法的社会性选择，宣示出有关社会中人们的理想、对自身的认识以及人际关系特质；为解决争端而建立的各项制度之性质、结构和运作都是对该社会的文化、哲学、世界观以及社会模式和经济政治组织的一种反映。因此，每一种纠纷解决机制，都宣示着人们的理想、对自我的认知，反映着社会的文化、哲学、世界观等，可以说每一种纠纷解决机制都具有无可替代的元价值。（3）司法仅仅是构成多元的纠纷解决机制体系中的一分子，而非全部；司法的功效往往取决于其他解纷机制的有效作为。国家司法的公共权力属性从本质上是无法满足社会领域内纠纷的解决需求的。当国家将纠纷和冲突解决的路径完全国家化之后，面对层出不穷的新纠纷、新冲突，国家必然疲于应付。故而，司法之功效的发挥依赖于其他纠纷解决机制的活跃状况。

其三，对当事人意思的必要尊重。其要义有三：（1）不告不理，无告诉即无审判，无诉请即无裁决。应当保证纠纷当事人对纠纷解决方式的自主选择权，只有当事人选择诉讼方式，向法院进行提告，法院才得以受理，进行裁判，进而解决纠纷。（2）居中裁判并平等保护，即控辩双方意见应得到平等尊重，当事人双方权益应当得到平等保护。裁判解决纠纷过程中，当事人应当对解决方案有充分自主地表达意见的机会，从而使得最后的解决方案中包含当事人的意愿，如此也可以保证最后执行体现当事人的意志，使得执行得以圆满。（3）审判的本质是“说服”，而非“命令”，故判决当探寻“合意”，调解须谋求“双赢”。冲突解决的自治性表明，冲突解决的方式和方案是最大限度地建立在冲突当事人的同意这一基础上的。审判恪守必要之原则，则需尊重当事人之意志，通过说服达成合意，唯其如此，才能有效解决冲突，实现冲突当事人双方的共赢。