第二节 破产欺诈的含义

一、破产欺诈含义的分析

考察各国破产法，无论是大陆法系还是英美法系，都没有直接明确地对“破产欺诈”的概念或含义进行规定，但是，有关欺诈性的词语在破产法律条文中还是有所体现，例如，《美国破产法》第548条“欺诈性转让（fraudulent transfers）”, 《英国破产法》第206条“解散前的欺诈”、第207条“欺诈债权人的交易”、第213条“欺诈性交易”等。由于大陆法系国家是从法律行为制度中认识和叙述欺诈的，所以，在破产法中一般以行为人“明知有损债权人利益”而为的行为，表述其行为的欺诈性，例如，《德国破产法》第129条“破产程序开始之前作出的损害债权人利益的行为”，新《日本破产法》第160条中的“对损害破产债权人利益的行为的否认”。这种表述是基于民事欺诈行为的原理，在破产法中规定了一系列针对破产财产或债权人利益有损的带有欺诈性行为，并使这些行为产生可撤销或无效的民事法律后果。但是，对于规定了破产犯罪的国家和地区，一般都在破产法或刑法典中明确规定有“破产欺诈”的罪名。例如：新《日本破产法》第265条规定了“破产诈欺罪”; 《法国商法典第六卷：困境企业》第六章专章规定了“欺诈破产罪及其他违法行为”，第626-2条规定了“欺诈破产罪”；我国台湾地区“破产法”第154条也明确规定了“诈欺破产罪”。但是，我们所研究的破产欺诈并不仅仅指破产欺诈罪，它应当包含存在于破产程序开始以前和以后的所有对破产财产和破产债权人有损害的欺诈性行为，应当具有更为广泛的含义。

我国旧破产法中没有出现“破产欺诈”定义，甚至没有出现欺诈用词，新的《破产法》中第31条、32条和33条也只是基于民事欺诈原理，规定了一系列可以被法院撤销和自始无效的带有欺诈性的行为。刑法典中也没有明确规定“破产欺诈”罪名，2006年6月29日的《刑法修正案六》，在原有第162条之一“妨害清算罪”后增加的之二，其表述为“虚假破产罪”。由此，在我国破产理论和破产实践中，学者对“破产欺诈”有不同定义。有人认为：破产欺诈是指公司、企业的法定代表人及其直接责任人员，通过隐瞒事实或制造虚假情况的手段，实施某种物之处分和交易，促使公司、企业破产的行为。有人认为：破产欺诈在法学上又叫“恶意破产”，就是当事者利用现有破产政策法律的不完善，通过企业分立、非法转移、处置破产财产，留下一个“空壳”走破产程序，规避应当承担的债务，损害债权人的利益。关于“恶意破产”也有不同定义。有人认为：恶意破产行为，通俗地讲，即一种破产逃债行为，是指债务人利用破产来逃避债务，在破产宣告前的临界期限内以隐匿、私分、无偿转让或非正常压价出售财产、放弃自己的债权等方式损害债权人利益的行为。有人认为：恶意破产仅指破产的恶意申请，是指向人民法院提出破产申请的申请人，意图通过申请破产的合法方式，达到某种不正当或者非法的目的。恶意破产包括两种情形，即债务人恶意提出破产申请和债权人恶意提出破产申请。我国民商法学者王卫国教授将破产欺诈定义为：它是指行为人违反破产法的规定，通过隐瞒真实情况或制造虚假情况的手段，导致破产财产减少或破产财产的负担增加，或使破产财产状况不明，从而损害债权人利益的行为。另有人认为：破产欺诈有广义和狭义之分。狭义的破产欺诈仅指欺诈破产行为，即债务人明知道未达到破产界限，采用欺诈手段以达到被宣告破产，逃避履行债务目的的行为。广义上的破产欺诈既包括了欺诈破产的行为，也包括了在破产临界期间，明知债务人已丧失清偿能力的情况下，或在破产程序中，采用欺诈手段实施的妨害公平清偿，损害债权人利益的行为。由此可见，我国学者对破产欺诈的行为时间、行为主体、行为范围等方面存在不同认识，对破产欺诈没有一个确定定义。

本书认为：破产欺诈是基于民事法律行为制度中的民事欺诈，是行为人于破产程序开始前或破产程序开始后进行的一种欺诈行为。但是，由于这种欺诈行为与破产程序密切相关，是行为人利用破产程序或者违背破产法的规定，采用欺骗、隐瞒等欺诈性手段所进行的有损破产债权人和相关人利益的行为，并且，这种行为有时发生在破产债务人与债权人以外的第三人之间，所以，它又不同于单纯意义上的民事法律行为制度中的欺诈，其更加具有侵权的特征。作为特别法中所规定的一种欺诈，破产欺诈必然具有其自身的特征。要清楚地界定破产欺诈含义，必须在认识现代民法法律行为制度中的欺诈和侵权法上的欺诈的理论基础上，仔细分析破产欺诈与他们的联系和区别。

（一）法律行为制度中的欺诈与侵权法上的欺诈

首先需要说明的是，英美法系并没有像大陆法系一样，将民事欺诈从理论上划分为法律行为中的欺诈和侵权法上的欺诈，所以，英美法系关于现代欺诈（fraud）的概念，主要是从欺诈的表现形式、手段或类型上予以列举界定。《布莱克法律词典》将欺诈解释为：（1）明知地虚假陈述实情或者隐瞒重大事实，而诱使他人做出对其有害的行为。（2）欺诈通常是侵权，但某些情况下（尤其行为为故意时）可构成犯罪。（3）并不确信真实性而轻率为虚假陈述，诱使他人作出行为。（4）通过明知虚假陈述、隐瞒重大事实、轻率虚假陈述而诱使他人做出对其有害的行为的侵权行为。（5）显失公平的交易；在合同法中，尤指不道德地利用因当事方相对地位产生的优势并引起不公平交易。《元照英美法词典》解释为：指为诱使他人放弃有价值的所有物或合法权利而有意识地歪曲真相。无论通过言词或行动，或虚假的或造成错误印象的陈述，或隐瞒应告知的情况，只要有意欺骗他人，造成或企图造成他人损害的，均为欺诈。无论是单独行动或相互配合的若干行动，无论是隐瞒真实情况或做谬误的建议，无论是正面的虚假陈述或暗示，无论是明说或沉默，乃至表情或手势，都可构成欺诈。以上关于欺诈的概念表述是比较广泛的，可以概括为：（1）欺诈是一种恶意行为；（2）欺诈可以通过多种作为或不作为、明示或默示、言词或行为等多种手段和方式来实现；（3）欺诈既包括企图造成他人损害的行为，也包括实际上已造成他人损害的行为，即无结果欺诈和有结果欺诈。（4）欺诈通常构成民事侵权，也可构成刑事犯罪。正是因为英美法系没有将欺诈做理论上的概括和划分，以及关于欺诈列举和松散式的解释，所以，反映在立法上对欺诈行为的规定也是以类型列举方式。同时也由此造成两大法系民事欺诈理论和立法的差异。

大陆法系现代民法中的欺诈是一个内容广泛又复杂的问题。就民法整体而言，民事欺诈有法律行为制度中的欺诈和侵权法上的欺诈之分。如，1804年的《法国民法典》规定了两种不同含义的民事欺诈，一类是法律行为中欺诈，一类是侵权法上的欺诈，分别规定于第1116条和第1151条。1900年《德国民法典》也将民事欺诈分为两类：一是第123条规定：“因受旨在欺骗他人的欺诈……而做意思表示的人，得撤销其意思表示。”即诈欺是指目的在于引诱表意人陷于错误，以便取得其意思表示从而所施展的或不诚实的手段。二是第823条规定的另外一种欺诈，此种欺诈行为是指行为人“通过欺骗或隐瞒等手段”故意从事的“不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害”责任的行为。此种欺诈实际上包括欺诈侵害他人财产权、人身权和其他权利的各种行为。此即侵权法上的欺诈。我国台湾地区“民法”第92条和第184条，也分别对两类欺诈做了规定。我国台湾地区学者史尚宽先生指出：欺诈有为侵权行为而生损害赔偿责任者（“民法”第184条），有为犯罪行为而应受刑事上之裁判者（“刑法”第339条），然与“民法”第92条所规定以欺诈而为意思表示之效力如何为另一问题。我国《民法通则》中没有明确地将民事欺诈分定为法律行为制度中的欺诈和侵权法上的欺诈，但在理论和司法实践中应当承认存在两种意义上的欺诈。在学理上，一般将法律行为制度中的欺诈（或表示行为中的欺诈）称为狭义上的民事欺诈，而将侵权法上的欺诈称为广义上的民事欺诈。之所以要做如此划分，是因为两种欺诈行为的含义以及所产生的法律后果是不一样的：法律行为制度中的欺诈要求有欺诈行为，但并不要求有实际损害后果；而侵权法上的欺诈除了要有欺诈行为之外，更重要的是要求有损害后果；法律行为制度中的欺诈是针对意思表示不真实而设的，而侵权法上的欺诈是针对损失的补偿而设；法律行为制度中的欺诈主要涉及欺诈行为的效力，而侵权法上的欺诈主要涉及违法责任问题。大多数特别法上所规定的民事欺诈行为属于侵权法上的欺诈。

由以上分析得出，两大法系关于民事欺诈的理论和立法是不同的，对破产欺诈的定义也有所区别。由于我国承袭了大陆法系的历史和传统，所以，对破产欺诈的界定也应以大陆法系的民事欺诈理论和立法为基础。那么，破产欺诈是属于法律行为中的欺诈，还是属于侵权法上的欺诈？本书认为：破产欺诈属于特别法中规定的一个特殊种类的欺诈，破产欺诈已经超出了民事欺诈的内涵和外延，它既不同于法律行为制度中表示行为的欺诈，也不完全等同于侵权法上的一般欺诈，它有其自身的特征。为了明确破产欺诈含义，我们有必要将破产欺诈与法律行为制度中的欺诈及侵权法上的欺诈做一比较分析。

（二）法律行为制度中的欺诈与破产欺诈

所谓法律行为制度中的欺诈有其特定的含义。“欺诈谓使他人故意陷于错误之故意行为”，他本质上是某种虚假事实表示。民法学者在描述该类欺诈行为时，一是强调欺诈人虚假事实陈述特征；二是认为其构成需要表意人因错误而为意思表示为前提。表意人因相对人之欺诈胁迫，未能为自由的意思表示，而为非完全自发的意思表示时，若使相对人享受其意思表示之效果，则有反于正义，故民法使表意人得撤销其意思表示。这就是说构成欺诈不但要有行为人的故意，有欺骗他人的事实陈述等要件，而且还要有对方因此陷于错误而为意思表示的要件。受欺诈而为的意思表示，其过程分为：欺诈—错误—意思表示之三阶段，而且须依次有原因和结果关系。我国最高人民法院通过的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第68条，对欺诈行为解释为：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”学界也将民事法律行为中的欺诈概括为：“指当事人一方故意编造虚假情况或隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。”对于法律行为制度中的欺诈，为了贯彻意思表示真实的原则，保护表意人的利益，各国民法一般都限制其效力，并赋予表意人撤销权。纵观各国民法的有关规定，法律行为制度中的欺诈构成要件包括五点：一是须有欺诈人欺诈他人行为；二是欺诈人须有欺诈故意；三是欺诈行为违反法律和诚实信用原则；四是被欺诈人因欺诈行为而陷于错误；五是被欺诈人基于错误而为意思表示。前两项应属于欺诈人方面的构成要件，后三项应属于被欺诈人的构成要件。

从法律行为制度中的欺诈构成要件及法律后果分析，其并不完全符合破产欺诈。破产欺诈与法律行为制度中的欺诈区别在于：（1）破产欺诈也须有欺诈他人的欺诈性行为，但是，这种欺诈行为具有特殊性。法律行为制度中的欺诈行为情形有三种：一是捏造虚伪事实；二是隐匿真实事实；三是歪曲真实事实。沉默是否构成欺诈，通说认为，以行为人是否有告知义务为限。在破产程序中，破产欺诈行为分为两大类：一类是具有等同于法律行为制度中带有明显欺诈性（捏造、隐匿、歪曲）的财产或财产权利的转移行为，例如，债务人私下转移、隐藏财产，捏造债务或承认不真实债务的；一类是不同于法律行为制度中的欺诈性并不是十分明显的财产或财产权利转移行为，例如，破产法一般规定在破产临界期内，债务人所进行的“无偿转让财产或财产权利的，以明显不合理的低价转让财产或财产权利的，对原来没有财产担保的债务提供财产担保的，对未到期债权提前清偿的，放弃债权的，甚至对个别债权人进行清偿的行为”，都认为其具有欺诈性，并且可以被撤销。但是这些行为表面看起来属于债务人对自己民事权利的正常处分，是合理和合法的，之所以被认定具有欺诈性，是因为有一个前提条件存在，它处于法律规定的破产临界期内，即债务人明知其已经丧失清偿能力，对财产的处分行为将损害全体债权人利益的。所以，某些破产欺诈行为的欺诈性带有一定的隐蔽性。另外，债务人的沉默行为，也可以构成破产欺诈，例如，明知自己已经达到破产界限或者严重资不抵债的程度，依然保持沉默而不及时申请破产，继续挥霍浪费财产，诱使债权人与其进行交易，并造成债权人更大的经济损失，即某些破产法中规定的“过怠破产行为”，从本质上讲，过怠破产行为也是间接故意的破产欺诈行为。（2）法律行为制度中的欺诈故意是行为人要使相对人陷于错误认识，并且使相对人因其错误而为一定的意思表示。而破产欺诈故意并不只是使债权人陷于错误认识而为一定意思表示，他故意的目的是使破产财产减少或灭失，从而通过破产途径逃避债务。（3）法律行为制度中欺诈的不仅需要相对人陷于错误认识，而且要因其错误而为一定的意思表示。而破产欺诈行为的形成，并不需要被欺诈人因为陷于错误而进行意思表示行为，其只需要欺诈人的欺诈行为，并产生破产财产范围减少或丧失，损害债权人利益后果即可构成。（4）法律行为制度中欺诈只存在于欺诈人和被欺诈人相对人之间。而破产欺诈行为多存在于欺诈人和第三人进行交易中。（5）从法律行为制度中的欺诈所产生的法律后果分析，是带有瑕疵行为的撤销或无效；而破产欺诈所产生的法律后果除了行为的被撤销和无效外，还包括对行为损害结果的损害赔偿责任和刑事责任。

（三）侵权法上的欺诈与破产欺诈

所谓侵权法上的欺诈，在本质上属于一般侵权行为。在多数大陆法系国家中，此种欺诈行为是指“行为人通过欺骗或隐瞒等手段”故意从事的“不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害”责任的行为。它实际上包含欺诈侵害他人财产权、人身权和其他权利的各种行为。在我国内地和台湾地区的司法理念中，侵权法上的欺诈行为往往仅指财产欺诈。我国台湾地区“民法”第184条规定：“故意以违背善良风俗之方法，加害于他人者负损害赔偿责任。”我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”在侵权责任条款中虽没有明确规定欺诈条款，但在理论上认为：侵权行为包括欺诈，并将其作为侵权行为的类型之一，一般归类于商业欺诈侵权行为。所谓商业欺诈，是在商业领域中用欺诈的方法，使对方当事人受到损害。这种欺诈行为的欺诈性与我国《民法通则》和《合同法》中规定的欺诈一样，在一般情况下其行为后果可通过合同责任予以救济，例如，宣告合同无效、撤销或予以变更等，但是，如果受到欺诈行为的侵害，造成了财产损失的，不能通过合同方式得到救济的，则可以依侵权行为法进行调整和救济，请求侵权人赔偿损失。因此，故意以违反善良风俗的方法欺诈他人，致受害人损害，受害人不能通过合同法补救的，有权依据侵权行为法要求侵权人赔偿损失。关于侵权法上的欺诈，多规定于特别法和有关条例中。例如，我国《证券法》第73条、《广告法》第4条、《消费者权益保护法》第19、39和49条、新《破产法》第31、32、33条和第128条等规定。按照各国司法实践，构成侵权法上的欺诈需要以下要件：一是行为人须有欺诈侵害他人权益的故意，过失过错不构成欺诈；二是行为人不仅需有虚假陈述或实施隐瞒的行为，而且须有骗取或侵害他人权益的作为和不作为；三是该不法行为须造成实际欺诈后果，即造成他人损失；四是欺诈行为与损害后果间有因果关系。

法律行为制度中欺诈与侵权法上的欺诈是有区别的：（1）法律行为制度中欺诈的主要目的在于使受欺诈人陷于错误并为意思表示的行为，它以做出错误意思表示行为为结果，法律上并不要求欺诈行为有造成他人财产损失的事实；而侵权法上的欺诈，它要求以导致受欺诈人的实际损失为最终构成要件。（2）法律行为制度中欺诈的法律后果仅限于无效和可撤销的法律行为，而侵权法上的法律后果则在于使欺诈人承担赔偿责任。实际上，现代民法之所以对两种不同欺诈规定不同的构成要件，其主要目的在于赋予他们不同的法律后果，并对其采取不同的法律规制。德国学者科勒曾指出：“《德国民法典》第123条所规定的欺诈和胁迫具有不同于第823条及其后条款所规定的欺诈和胁迫的含义。”法典对欺诈行为的两种不同构成体现了立法意图的差别。“因为第123条规定的目的不在于制裁欺诈或胁迫人，而在于保护被欺诈或被胁迫人”，使其法律行为无效或可撤销。相反，侵权法中对欺诈或胁迫的规定，“则体现了民法对侵权行为的制裁”。同样，我国台湾地区学者史尚宽先生也认为：“欺诈有为侵权行为而生损害赔偿责任者（‘民法’第184条），有为犯罪行为而应受刑事上之裁判者（‘刑法’第339条）”，同样也有因“民法”第92条所规定以欺诈而为意思表示被撤销。“三者相辅相成，始可预防、压制诈欺，而保护及救济受欺诈人，即不必相斥，亦不必相伴也。”即，法律对欺诈行为的规制应当由法律行为制度、侵权法制度和刑罚制度共同实施。其中，法律行为制度的主要功能在于使因欺诈而形成的意思表示行为无效或撤销；侵权法制度的主要功能在于使欺诈人对损害后果承担赔偿责任；而刑罚制度的主要功能则在于对情节严重的欺诈行为科以刑罚制裁。

从民法中的两种欺诈构成要件和法律后果上分析，本书认为，破产欺诈是基于法律行为制度中的欺诈属性，在本质含义上属于侵权法上的欺诈，理由在于：（1）破产欺诈并不一定存在于欺诈行为人和相对人之间。破产欺诈一定要有欺诈人的欺诈行为，但是，这种欺诈行为并不一定相对地存在于欺诈人和受欺诈人之间，并且要求受欺诈人陷于过错而为一定的意思表示为要件，即它不需要欺诈行为人和被欺诈人双方的行为要件才构成。有时，它只需要行为人单方的虚假行为即可构成，例如，债务人单方隐匿、转移财产的行为。有时，这种行为不是存在于破产债务人和债权人之间，而是存在于破产债务人和第三人之间。例如，破产债务人与第三者虚构债务、不合理增加债务负担的行为，无偿向第三者转让财产或财产权利的行为。而侵权法上的欺诈行为并不要求受害人为一定意思表示为要件，只要有欺诈人的单方行为或与他人共谋即可产生侵权后果。（2）破产欺诈除了要求行为人有欺诈性的行为之外，更主要的是这些行为造成了侵害债权人权益的后果。行为人通过明显的欺诈性转移财产行为或较隐蔽的欺诈性财产转移行为，必定造成破产财产的减少，或者根本无产可破，或者增加破产财产的负担等，从而损害多数债权人的利益，这种结果也是破产欺诈的目的。而法律行为制度中的欺诈只要求受欺诈人陷于过错并为一定的意思表示，并不要求有实际损害后果。相反，侵权法上的欺诈必须以造成被欺诈人损害结果为要件。（3）强调破产欺诈的侵权性，有利于对破产欺诈行为的法律规制。如前所述，民法上两种欺诈类型的划分，其意义在于对两种欺诈行为规定了两种不同的法律后果。法律对侵权行为法律后果的规定，除了行为效力问题外，更加强调的是对欺诈人的法律制裁，以及对被欺诈人损害结果的赔偿。我们在对破产欺诈进行法律规制时，除了要使破产欺诈行为无效或被撤销外，更要考虑到对破产欺诈造成损害后果的赔偿责任，以及对欺诈行为人的法律制裁问题。

破产欺诈虽然在构成要件上更符合侵权法上的欺诈，但是，它毕竟是存在于破产程序开始前或开始后的一种特殊或特定的欺诈行为，所以，在具体内容构成上有不同于一般侵权法上的欺诈，主要表现在：（1）破产欺诈时间的特殊性；（2）破产欺诈行为的特殊性；（3）破产欺诈行为主体的特殊性；（4）破产欺诈故意的特殊性；（5）破产欺诈行为损害后果的特殊性；（6）破产欺诈行为法律后果的特殊性。破产欺诈除了承担民事赔偿和民事制裁责任外，在很多情况下构成刑事责任，要予以刑事惩罚。同时，各国破产法都规定，破产欺诈还伴随着行为人有关资格和权利的丧失。

（四）破产欺诈的含义

通过以上比较分析可得出：破产欺诈是基于法律行为制度中的欺诈属性，在本质含义上属于侵权法上的一种具有特殊性的欺诈行为。可以对破产欺诈如下定义：破产欺诈是行为人利用破产程序或违反破产法的规定，在破产程序开始之前或破产程序开始之后，通过欺诈性明显的以及欺诈性隐蔽的手段或方式，导致破产财产减少或破产财产的负担增加，或使破产财产状况不明，从而损害债权人和其他相关人利益的行为。

二、破产欺诈的特征

（一）破产欺诈时间的特殊性

破产欺诈是指行为人利用破产程序或违反破产法的规定而进行的一种行为，这种行为必须存在或发生于特殊的时间范围内：一是破产程序开始之前行为人所进行的欺诈行为；二是破产程序开始以后行为人所进行的欺诈性行为。破产程序开始以前多为债务人进行的欺诈性交易行为和偏颇性交易行为；破产程序开始以后多为破产程序中主体违反法定义务的行为。一般情况之下，破产程序开始之后对破产债权人和债务人都产生一系列法律效力，其中之一就是剥夺债务人对财产的占有和处分权，而将其财产交由破产管理人占有、管理和处分，在此种情况下，债务人难有机会和能力从事对财产的处分，即便有行为也属无权处分，所以，债务人对财产的损害行为多发生在破产程序开始之前。

为了规制破产债务人在破产程序开始以前的破产欺诈行为，各国破产法都规定了破产临界期制度或者破产嫌疑期制度。所谓临界期是指：限制破产管理人主张破产债务人在破产程序开始前行为可撤销的法定期间，其目的在于解决债务人在破产前什么期间之内进行的有损债权人行为可被认为具有欺诈性和可被撤销。由于各国破产法规定的破产程序开始时间不一致，各国关于临界期间的起始点有不同规定。主要有以下几种方式：一是法院受理破产案件前一段时间，如我国新《破产法》第31条规定；二是法院作出破产宣告前一段时间，如我国台湾地区破产法、瑞士破产法；三是破产申请前一段时间，如德国破产法、美国破产法；四是债务人支付不能或停止支付日之后的一段时间，如日本新破产法、法国破产法。对临界期间的长短各国破产法的规定也不相同，可分为期间单一制和期间多元制。所谓单一制是指无论可撤销行为的性质和种类如何，临界期长度均一致。例如，我国旧破产法规定“人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日”的期间。所谓多元制是指根据行为的种类、危害性大小，规定不同的临界期间，危害性越大，临界期越长。危害性较小的，临界期也相应地缩短。例如，德国1999年《支付不能法》对危害性极大的无偿性给付和替代资本的借贷清偿的，规定临界期为申请开始支付不能程序前4年和前10年（第134条和第135条）；对于同等偿付行为，临界期规定为法律行为是在申请开始支付不能程序之前的3个月之内实施的，并且行为时债务人已陷于支付不能、债权人此时明知支付不能的（第130条）。美国破产法则因破产债务人进行交易的相对人身份不同，规定不同的临界期。美国《破产法》第547条b规定，对破产债务人偏颇性清偿行为的撤销，临界期规定为行为发生在破产申请前90日内，如果债权人是关系人则发生在破产申请前1年内。第548条a规定，对破产债务人的欺诈性转让行为，临界期规定为破产申请前1年内。所谓关系人（又称内部人insider），指债务人的亲属、公司董事、股东等。

临界期或者嫌疑期的规定，是破产法对破产欺诈行为进行法律规制的法定期间。只有在此期间内发生的有损债权人利益的行为，才能被认定破产欺诈行为。各国关于期间长短的规定，反映了不同的立法意图和对破产欺诈的规制力度。但是，为了有效规制破产欺诈行为，也有部分国家的破产法对性质比较严重或情节恶劣的破产欺诈行为没有规定临界期限。例如，我国新《破产法》第33条规定：涉及债务人财产的下列行为，无论何时发生均无效：（1）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（2）虚构债务或者承认不真实的债务的。日本新《破产法》第160条第1款第1项对“破产人明知损害破产债权人利益而进行的行为”的否认，就没有规定临界期限。

至于破产程序开始以后行为人所进行的欺诈性行为，主要是指债务人在破产程序开始以后，违反破产法规定，对破产财产的无效处分和违反法定提交和说明义务的行为；以及破产管理人等其他主体违反法定义务损害债权人利益的行为。各国破产法一般都明确规定，破产程序开始后债务人的行为无效和可撤销。例如，德国《支付不能法》第147条规定：债务人的处分行为发生于破产程序开始以后，并且依据本法第81条为无效，可依照关于破产程序开始前作出的法律行为的规定提出撤销。破产管理人在破产程序开始后违反法定义务的行为，各国破产法一般都规定了民事赔偿责任和刑事责任。美国《破产法》第549（a）条规定：破产托管人能够撤销未经破产法典和破产法院授权的破产程序开始后对破产财团财产的转让行为。例如，我国《破产法》第130条规定：管理人未依照本法规定勤勉忠实执行职务的，人民法院可依法处以罚款；给债权人、债务人或第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。同法第131条规定：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（二）破产欺诈行为的特殊性

如前所述，现代民事欺诈包括法律行为制度中的欺诈和侵权法上的欺诈，任何欺诈都要有欺诈性的行为构成。相比较而言，破产欺诈行为有以下特殊性：

第一，破产欺诈行为既包括明显性欺诈行为，也包括隐蔽性欺诈行为。所谓明显性欺诈行为，是指行为人采用捏造虚伪事实、隐匿真实事实、歪曲真实事实的手段，所进行的损害债权人利益的行为。例如：我国新《破产法》第33条规定的“为逃避债务而隐匿、转移财产”的行为。美国《破产法》第548条规定的“实际欺诈”和“推定欺诈”转让财产的行为。实际欺诈行为一般都要求证明债务人的实际欺诈意图，即“具有实际阻碍（hinder）、迟延（delay）或者欺诈（defraud）当时或以后债权人的行为”。推定欺诈行为则无须证明债务人的实际欺诈意图，而是根据行为的性质和表现形式推定其有欺诈意图。日本新《破产法》第160条第1项规定的明知侵害债权人利益的行为，也应当属于明显性欺诈行为。所谓隐蔽性欺诈行为，是指行为人没有采用带有明显性欺诈手段，而是利用破产程序，以表面合法手段为掩护所进行的损害债权人利益的行为。例如，在破产程序开始之前，债务人进行一系列不符合正常商业惯例行为，以不正当手法造成企业资不抵债；或者在破产程序之前将财产通过不正当交易手段，转移给关系人；或对个别债权人提前清偿等；导致破产财产减少或破产财产负担增加，严重损害债权人及相关人利益。这些行为往往表面上是以合法形式进行的，甚至属于债务人对自己的民事权利的正常处分，但实际上却是对全体债权人的一种欺诈。另外，破产债务人依法应对财产状况有说明义务，并应当制作和提交有关账簿，但是却不予说明或提交，以致财产状况不明的行为，这些不作为的、没有表现形式的行为，实际上也构成对债权人的欺诈。以上这些欺诈行为没有明确的欺诈征象，往往带有隐蔽性，对此类隐蔽或隐瞒的欺诈性行为也应当为法律所禁止。因此，各国破产法在规定了明显欺诈性破产行为的同时，也对隐蔽性破产欺诈行为做了规定。例如，美国《破产法》第547条和548条分别对“偏颇性清偿”和“欺诈性转让”做了规定，以区别隐蔽和明显的欺诈行为。对于隐蔽性的欺诈行为，各国一般通过临界期制度确定其欺诈性，规定在此期间进行的有损债权人利益的行为，直接认定其具有欺诈性，并予以撤销。另外，各国破产法也规定，对于违反说明义务、拒绝说明、虚假说明伪造或不制作账册等行为，也规定其具有欺诈性。所谓欺诈性明显或欺诈性隐蔽行为，也可以称为积极欺诈和消极欺诈。关于欺诈的类型也可分为积极欺诈和消极欺诈，积极欺诈指以积极的言辞，提供虚假情况，导致对方意思表示错误并产生一定后果的行为，欺诈性明显的破产欺诈行为就属于积极欺诈；消极欺诈是指行为人根据法律或诚信原则，具有对事实的说明义务，但是却违反义务并不做说明，致使对方产生错误的意思表示和判断，并产生一定后果的行为，许多欺诈性隐蔽的破产欺诈行为就属于消极欺诈。

第二，破产欺诈行为多存在于欺诈行为人和第三人之间的行为。欺诈行为一般存在于欺诈人和被欺诈人之间，特别是法律行为制度中的欺诈，还需要被欺诈人陷于错误并进行了不真实的意思表示才能构成。破产欺诈行为是一种侵权行为，这种行为涉及破产债务人、破产债权人和第三人三方主体，在多数情况下是欺诈行为人与第三人之间的行为，不需要受欺诈的破产债权人参与。例如，破产债务人与关系人之间在临界期内进行的非正常交易；破产债务人对个别债权人的优惠性清偿；破产债务人对任何第三人的压低价格出售和转让行为等。这些行为虽然存在于破产欺诈人和第三人之间，但直接侵害的却是破产债权人的利益，是对破产债权人的欺诈。

第三，破产欺诈行为包括作为和不作为。沉默是不作为的一种表现形式，以沉默方式而为的欺诈是否成立，各国法律及学者有不同意见。大陆法系认为，单纯的沉默不构成欺诈，但是在法律上、交易习惯上、契约上有告知义务而不告知的，则构成欺诈。以沉默方式进行的破产欺诈行为，例如，债务人对公司经营状况保持沉默，隐瞒已失去清偿能力的事实，致使公司继续运营并造成债权人严重损失的，属于过怠破产行为，构成对债权人的欺诈；债务人处于隐匿财产目的，以沉默方式违反说明财务状况和不提交财务清册义务，致使破产财产不能查清的行为等。

（三）破产欺诈行为主体的特殊性

破产欺诈行为主体是指违反破产法规定，实施了危害债权人和其他相关人利益的行为人。破产欺诈行为主体特殊性在于范围比较广：实施破产欺诈行为的不仅仅指破产债务人（包括自然人、法人和其他组织），还包括破产债权人、破产管理人、破产监督人（债权人委员会）、法院执行人员、破产企业公司董事、监事、高级管理人员，以及股东、雇员等。以上人员只要是参与并实施了某种破产欺诈性行为，对破产债权人造成侵害，或者妨害破产程序顺利进行的，都可以成为破产欺诈行为主体。破产债务人可以成为欺诈主体自然不必再论，其他人之所以能成为破产欺诈主体，是由他们在破产程序中的地位所决定的。破产债权人可以通过申报虚假债权行为，扩大自己的债权，侵害其他债权人的权益，还可以与破产债务人恶意串通，由破产债务人对其提供担保或实施优先受偿等行为，使破产财产减少。破产管理人在破产程序中具有重要的地位，他负责对破产财产的接收、管理、清算，其最有机会和能力帮助破产债务人逃债或通过管理行为将破产财产据为己有，因此，各国破产法对破产管理人规定了严格的职责和义务以规范其行为。其主要包括个人交易的限制、尽善良管理和损害赔偿的义务。破产管理人在执行职务期间，应禁止个人与破产企业之间的交易，也包括破产管理人介绍第三人与破产企业交易。日本《公司更生法》第54条规定：“未经法院许可，破产管理人不得受让公司制品或财产或向公司转让自己的制品或财产，以及进行其他自己或第三者与公司的交易。”管理人在执行职务时，应尽善良管理人义务，如果造成相关人损失的，应承担个人赔偿责任。英国《破产法》第304条规定：破产管理人在执行职务时任何不当行为或违背忠实义务而至破产财团遭受任何损失的，法院可令其承担相应的赔偿责任。至于破产企业公司的董事、监事、经理等高级管理人员，在破产程序开始以前是公司的经营者和管理者，为了公司或自身利益有机会和动机进行一系列的破产欺诈行为。英国《破产法》对公司董事和官员的欺诈性交易和不当交易行为做了详细规定，并规定了公司董事或官员的刑事欺诈、欺骗罪和民事惩罚。至于公司股东甚至是雇员，由于其与公司利益密切相关，有时甚至可能作为关系人控制公司，其为了自身的利益也有可能实施破产欺诈行为，损害其他公司债权人的利益。美国《破产法》关于破产欺诈主体的规定是相当广泛的，其认为破产欺诈的参与者可以是个人债务人、公司官员、经理、股票持有人、雇员或其他代理人，也可以是合伙人、受托人和债权人、法院执行官等。

值得一提的是，破产欺诈的主要主体即破产债务人的范围，受到各国破产法适用范围的限制。所谓破产法适用范围是指什么样的债务人在不能清偿到期债务等破产原因发生后，可以适用破产程序破产还债，而破产债务人又是主要的破产欺诈主体，所以，对破产法适用范围的规定或限制就决定了破产欺诈主体之一的债务人的范围。世界范围内的破产法关于适用范围有两种主义：一是一般破产主义；二是商人破产主义。目前多数国家实行一般破产主义，即破产法适用于不能清偿债务的所有人，无论是法人、自然人或其他组织，甚至是遗产，也无论是商人还是非商人，都可以适用破产法进行破产还债或者实行重整。所以，实行一般破产主义的破产法，其破产债务人的范围广泛，相应地，实施破产欺诈的债务人范围也应包括所有法人、自然人和其他组织、商人或非商人。例如，英国、美国、德国、日本、俄罗斯等国家都实行一般破产主义。当然，在实施一般破产主义的国家中，由于法律传统和社会状况的不同，对破产法适用范围的规定也存在差别。所谓商人破产主义是指破产法只适用于商人而不适用于非商人。由于商人破产主义已不适应时代的发展，目前已很少有国家实行商人破产主义，就连原来适用商人破产主义的国家，如法国也通过修改破产法适用一般破产主义。

我国旧破产法只适用于国有企业法人，其不仅仅适用商人破产主义，而且仅适用于法人企业商人，破产适用范围的狭小受到学者批评。在新《破产法》修订过程中，实行一般破产主义，扩大破产法适用范围已成为共识。但是，对于扩大到什么范围存在分歧，其主要观点有二：一是“所有企业”，即破产法不仅仅适用于法人企业，还应当扩大到非法人企业，例如，合伙、个人独资企业等。二是“所有主体”，即破产法应适用于所有民事主体。2004年6月，我国《企业破产法（草案）》第2条采取了折中规定：本法适用下列民事主体：企业法人、合伙企业及合伙人、个人独资企业及出资人、其他依法设立的营利性组织。前款规定的民事主体已解散但未清算或未清算完毕的，在本法规定的范围内视为存续。草案的规定明确地将破产法适用范围扩大到所有法人企业、非法人企业和其他营利组织，并将范围延伸到合伙企业合伙人、独资企业出资人个人的破产。但是，2006年8月27日通过的新《破产法》在破产法适用范围立法条文上发生了变化，涉及破产法适用范围的条文包括几条。新《破产法》第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”作为企业法人，国有企业、金融机构当然也适用本法。但由于中国国情的特殊，破产法对其破产又有一些特殊规定。同时，为缓解其他“非法人企业”和“社会组织”的破产无法可依的问题，新《破产法》第135条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”也就是说，我国新破产法使用范围应当包括所有“企业法人”，以及除企业法人之外依法设立的“非法人企业”和“社会组织”。2006年新修订的《合伙企业法》第92条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。”据此，合伙企业的破产应当参照适用新《破产法》规定的程序，并且实际上也将破产法适用范围扩大到了合伙人个人，即商自然人的破产。

根据新《破产法》适用范围的及其他条文规定，我国破产欺诈主体范围应当包括：（1）破产债务人，包括企业法人、法律规定的非法人企业和其他社会组织。（2）与作为破产债务人的非法人企业或组织里承担连带债务的自然人，例如，合伙企业合伙人、独资企业出资人、其他组织成员等。（3）作为破产债务人企业法人的董事、监事或者高级管理人员和其他直接责任人员。（4）破产管理人。（5）破产债权人。（6）其他实施或参与破产欺诈行为人。由此可见，由于我国新破产法对破产债务人作了较广泛性规定，所以，相应地破产欺诈主体范围也应当是广泛的，破产欺诈主体的广泛性规定有利于对破产欺诈的法律规制。

（四）破产欺诈故意的特殊性

欺诈应当是一种故意行为，并且是一种恶意的故意行为。罗马法上的故意（dolus）也做恶意或欺诈解释。国内也有学者认为故意与恶意为同一意义，恶意为一种动机不良的故意。故意是指行为人预见到自己的行为可能发生某种不利后果而希望或放任该不利后果发生的主观心理状态。关于欺诈故意的内容，也分为法律行为制度中的欺诈故意和侵权法上的欺诈故意。对法律行为制度中的欺诈故意一般认为包含两层含义：一是使相对人陷于错误认识之故意；二是使相对人因错误为一定意思表示的故意。至于欺诈人是否欲使自己和第三人因欺诈行为而获得财产上的利益或使相对人遭受损失的故意，则不影响欺诈的存在。笔者认为：关于侵权法上的欺诈故意内容应当有其特定含义，不仅要具备以上两种故意的内容，更重要的是要包含第三种故意内容，即欺诈人要有欲使自己或第三人因欺诈行为而获得财产上的利益或使相对人遭受损失的故意。第三种故意内容应当是侵权行为欺诈的最终目的。破产欺诈行为的主要动机和目的是通过破产恶意逃债，其故意内容不仅仅是通过各种欺诈手段使相对人陷于错误认识，更重要的是在于追求一种故意的结果，这种结果是指：使企业破产财产范围减少，甚至成为空壳企业，损害破产债权人利益，同时使自己或第三人获利。例如，破产债务人破产程序开始前的财产隐匿或转移行为，其故意内容包括：使破产债权人对破产财产范围陷于错误认识，造成破产财产的减少，损害破产债权人利益；同时，将隐匿、转移财产在破产以后据为己有，使自己或第三人获利。其中，最终使自己或第三人获利是破产欺诈故意最主要的内容。

（五）破产欺诈损害结果的特殊性

侵权法上的损害结果，又称损害事实或损害，是指因一定的行为或者事件，致使权利人的人身权利、财产权利和其他利益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。损害必须是对合法权利的侵害，并由此造成合法利益受到损失。损害后果是侵权行为构成要件之一，破产欺诈作为一种侵权行为应当有损害结果，这种损害结果有以下特殊性：第一，破产欺诈侵害的合法权利，是根据破产法的规定，破产债权人所应当享有的对破产财产的公平清偿权。破产欺诈造成的合法利益损失，在破产清算程序中是指由于行为人欺诈转让或偏颇性清偿等欺诈行为，使破产财产范围减少或根本无财产可破，造成破产债权人丧失了对全部破产财产的公平清偿权；在破产重整程序中是指由于行为人的欺诈转让或偏颇性清偿等欺诈行为，使企业用于重新经营的财产范围减少，损害了企业债权人和相关人员的合法权益。第二，破产欺诈侵害的是财产权，损害后果种类仅指财产损失。侵权行为法理论可根据不同的标准对损害后果进行分类。我国《民法通则》第106条和第117条损害分为财产损失和人身损失两种，学者根据《民法通则》第120条规定，认为精神损害也是损害结果的一个类别。所以，在我国侵权法上的损害有如下分类：财产损害、人身损害和精神损害。破产欺诈损害后果一般情况下不包括人身损害和精神损害，只存在财产利益损害。所谓财产损失，是指因为侵害权利人的财产权和人身权而造成受害人经济上的损失。破产欺诈直接侵害的是与破产有关的财产或权益，不包括对人身权的侵害，造成的损失也仅指权利人财产上的损失。第三，破产欺诈的损害后果范围比较广泛。现代企业破产除了涉及本企业债权人、职工等相关人员外，还会产生企业与企业之间的“多米诺骨牌”效应。所以，与一般的仅存在于单个相对人之间的欺诈后果不同，破产欺诈后果，不仅直接造成群体债权人和职工利益的损失，同时也包括与破产企业有关的其他相关主体利益的损失，例如，股东利益的损失等，另外，一个企业的破产还间接地影响到其他相关企业是否连锁性破产的问题。在实践中，破产欺诈的相关案例也说明其损害后果的广泛性。

三、破产欺诈的法律后果

破产欺诈法律后果，又称为破产欺诈效力，是指破产欺诈行为所产生的法律上后果。对于破产欺诈法律上的后果，直接涉及法律如何保护和救济被欺诈人，以及怎样惩罚欺诈人。根据破产欺诈行为特征以及各国破产法律的规定，本书认为：破产欺诈法律后果包括破产欺诈行为的撤销和无效、破产欺诈行为的损害赔偿、破产欺诈行为的犯罪等。

（一）破产欺诈行为的撤销和无效

破产欺诈多存在于破产程序开始之前。在破产程序开始之前，破产债务人的财产由债务人自己掌握，当债务人濒临破产或开始破产时，出于各种原因，债务人恶意处分财产损害债权人的行为较为普遍，如果债务人无限制地处分其财产，从而减少作为担保债务履行的总财产，势必损害破产债权人的利益。因此，各国破产法规定了相应的破产欺诈行为的撤销或无效制度。所谓破产欺诈行为的撤销，是指破产财产的管理人或债权人，对于破产人在破产程序开始前的临界期内所进行的有损债权人利益的行为，有否认其效力并申请法院予以撤销的权力。所谓破产欺诈行为的无效，是指对破产人在破产程序开始前的临界期内所进行的有损债权人利益的行为，依照破产法的特别规定自始没有法律效力。

对破产欺诈行为予以撤销或认定无效法律后果的规定，取决于各国破产法关于破产程序开始有无溯及力的规定。在破产法理论上，关于破产程序开始有无溯及力，向来存在相互对立的立法主义。以德国破产法为代表的学者主张无溯及力原则，认为程序开始才剥夺破产债务人管理和处分其财产的权利，故程序开始的效力只能及于债务人在程序开始以后所为的行为，对债务人在程序开始以前所为的有关财产行为不产生效力。这一理论对大陆法系各国破产法产生了深远影响，并为许多国家所推崇。以英国法为代表的学者主张有溯及力原则，认为破产程序开始剥夺债务人管理和处分财产权利的效力，及于程序开始前法律规定特定期间内债务人所为有关财产的行为，并使之归于无效。由于无溯及力原则对破产债务人在破产程序开始以前的行为不生影响，所以，破产法中必须创立破产欺诈撤销制度来规制破产债务人在破产以前所进行的诈害行为，对债权人的损失实施救济。所以，无溯及力原则产生破产欺诈行为撤销的法律后果，有溯及力原则产生破产欺诈无效的法律后果。目前，多数国家采纳破产欺诈撤销的法律后果，少数国家采纳破产欺诈无效的法律后果，也有个别国家采纳破产欺诈撤销和无效两种法律后果。

1．撤销

破产欺诈可以被撤销的法律后果，源自于民事欺诈可被撤销理论。世界多数国家的民法都规定，受欺诈而实施的行为是可以被撤销的行为。法律行为被撤销者，视为自始无效。采取可撤销主义的国家其理论基础是，决定某一意思表示的有效和无效，应以表意人有无内心真实意思表示为基础，如果不是真实意思表示的行为，应当否认其效果。以欺诈而为的意思表示，表意人在表意时欠缺自由和真实，如果让受欺诈的表意人接受欺诈的行为后果，则与法律不公正，所以，法律应否认这种行为的效力，并赋予表意人撤销权予以撤销。基于欺诈行为应当予以撤销的原理，实行破产程序开始无溯及力的国家的破产法都创立了破产撤销权，对破产债务人在破产程序前的诈害行为，可由破产管理人或债权人申请予以撤销。例如，德国《支付不能法》第129条规定：“对于在支付不能程序开始之前实施的，并且使支付不能债权人受到不利益的法律行为，支付不能管理人可以依第130条至第146条撤销。”美国《破产法》在第544条授予破产托管人撤销权，通常称之为“强臂条款”（the strong arm clause），可以撤销破产法第545、546、547和548条中规定的破产债务人在破产程序开始前临界期内的偏颇性清偿和欺诈性转让行为。日本新《破产法》第160条、第173条，我国台湾地区“破产法”第78条和第79条也规定，破产管理人可以撤销债务人在破产宣告前所为欺诈行为和偏颇行为。我国新《破产法》第31条和第32条也规定了破产管理人对债务人欺诈行为的撤销权。

破产法上的撤销与民法上的撤销是有区别的，主要包括：（1）民法上的撤销是一方当事人对于另一方当事人之间行为的撤销，而破产法上的撤销是破产管理人对破产债务人与第三人之间行为的撤销。（2）民法上可撤销行为是因为当事人意思表示不真实，如重大误解、受欺诈胁迫等情况，而破产法上的可撤销行为是破产债务人在破产临界期内的，有损债权人整体利益的行为，包括偏颇行为和欺诈转让行为。（3）破产欺诈撤销还必须遵守临界期的规定，对不在临界期内的行为不能撤销（除了破产法没有规定临界期的欺诈行为）。实际上，对破产临界期内的偏颇行为和欺诈性转让行为可予以撤销，重要原因在于破产法律直接规定在临界期内进行的行为有欺诈性。（4）撤销权行使主体不同。民法上的撤销权由债权人行使，而破产法上的撤销权由破产管理人行使。（5）民法上的撤销权可以行使也可以不行使，但是，破产法上的撤销权是必须行使的，破产管理人行使撤销权不仅仅是一种权利，更重要的是一种职责，只有通过行使撤销权，才能够对破产欺诈予以规制，并保护债权人的利益。对该撤销行为不予撤销是破产管理人的失职。

2．无效

破产欺诈无效的法律后果，也应当源自民事欺诈行为无效的原理。虽然多数国家的民法都规定欺诈行为属于可撤销，但是，也有少数国家规定欺诈行为属无效，例如，前苏联《苏俄民法典》第58条将欺诈而为的民事行为规定为无效。我国《民法通则》第58条第3款规定：受欺诈而为的民事行为为无效行为。这一规定的理论基础是，欺诈行为是一种违法行为，对违法行为法律应严加禁止。在当时计划经济条件下，直接使欺诈行为无效有利于保护国有财产。另外，即使规定欺诈行为的法律后果为可撤销，但是被撤销以后也产生自始无效的法律后果。基于欺诈行为无效的法律后果，实行破产程序开始有溯及力的国家的破产法规定了破产欺诈行为无效，即对破产程序开始之前的一段时间，债务人所为的行为，根据破产法的特别规定为自始无效。例如，首创破产宣告溯及力原则的英国旧《破产法》第44条规定：已经支付不能的债务人在破产宣告前6个月内所为的、旨在给予个别债务人的优待行为，因破产宣告而无效。根据2004年5月修订的《法国商法典第六卷：困境企业》第621-107条第1款规定：债务人在停止支付之日之后做出的无偿转让等损害债权人利益行为的，均无效。另外值得一提的是，2002年《俄罗斯联邦破产法》第103条也规定了“债务人进行的交易无效”的后果。根据此条规定：债务人进行的交易，其中包括债务人在进入外部调整之前进行的交易，根据外部管理人的申请，根据联邦法律的理由，法院、仲裁法院可以确认其无效。我国新《破产法》第33条规定：涉及债务人财产的下列行为无效：（1）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（2）虚构债务或者承认不真实的债务的。

无论是破产撤销还是破产无效，其功能都是为了保障破产财产的完整性，维护债权人的利益。只是由于各国立法主义的不同而产生两种不同法律后果。破产撤销是通过破产管理人行使撤销权而使破产欺诈行为无效，破产无效即自始认为是破产欺诈行为，日后也无有效的可能，不因权利人是否主张其无效而改变其行为性质。被规定为无效的行为只要证明其在临界期内所为即为无效。实际上，现代各国破产法也在趋近相似，不再一味坚持破产有或无溯及力，而在破产法中同时规定了破产欺诈撤销和无效的法律后果，以期更有效地对破产欺诈实施法律规制。最为典型的是以上所提的2004年《法国商法典第六卷：困境企业》以及我国的新《破产法》，就同时规定了破产程序开始前行为的撤销和无效两种法律后果。例如，《法国商法典第六卷：困境企业》第621-107条第1款规定了行为无效，第2款以及第621108条就规定了行为的撤销。我国新《破产法》第31、32条规定了行为的撤销，第33条规定了行为无效。我国澳门特别行政区《民事诉讼法典》第五卷“特别程序”第十二编“财产之清算”第1104条和第1105条也规定了对破产宣告判决前有关行为的无效和撤销。

（二）破产欺诈行为的损害赔偿

破产欺诈作为一种特殊的侵权行为，很容易导致实际损害后果的发生，因此，破产欺诈也会产生侵权行为损害赔偿的法律后果，即因为欺诈而产生侵权行为的，欺诈人应承担损害赔偿责任。如前所述，民事欺诈包括法律行为制度中的欺诈和侵权法上的欺诈，两种欺诈法律规定了不同的法律后果。前者目的在于保护被欺诈人，使产生的法律行为无效，所以规定了欺诈行为的撤销和无效的法律后果；后者的目的在于惩罚和制裁欺诈人，并对损害后果实施救济，所以规定了对欺诈行为的损害赔偿。法律上虽对不同的欺诈行为做了不同法律后果的规定，但是，从司法实践的角度分析，一种欺诈行为成立后而导致实际损害的事例非常多见，对造成实际损失的欺诈行为，就构成侵权法上的欺诈，并产生侵权行为的法律后果，要承担损害赔偿责任。现代许多学者认为：对于欺诈行为的法律控制应当由法律行为制度、侵权法制度以及刑罚制度共同来实现。其中法律行为制度关于意思表示行为效力的规定，应当起到对各种虚假表示人以拘束力并保护受欺诈人意思自由的作用；侵权行为法上的规定则着眼于令欺诈人承担赔偿责任，弥补受害人的实际损失；至于刑法制度则偏重于对情节严重的欺诈行为施以惩罚性制裁。

破产欺诈损害赔偿的主体是破产欺诈具体行为人。各国破产法关于破产欺诈损害赔偿法律后果的规定，一般直接针对实施破产欺诈行为人。实施破产欺诈行为的主体包括债务人、债务人（公司或企业）董事、监事、高级管理人员、直接负责人员、破产管理人等。破产法中关于破产欺诈损害赔偿的法律责任的规定，一般直接针对公司企业的董事、监事、经理、直接负责人和破产管理人等。

破产欺诈损害赔偿责任的承担分为两种情况：一种是对自己实施破产欺诈行为而应承担的损害赔偿责任；另一种情况是对债务人（公司或企业）实施的破产欺诈行为而应承担的损害赔偿责任。为了防止公司董事等直接责任人员，在公司破产之前非法处分公司财产，导致公司债权人财产的不当减少，现代各国破产法和公司法都加强了对董事义务和责任的规定。尤为突出的是英美公司法和破产法基于董事对公司的勤勉和忠实义务，对董事规定了规避公司清算前的交易义务，即董事在公司将要解散进入破产程序前，不得从事某种特定交易行为。如果这些交易行为使公司破产法规定的所有债权人平等保护和平等获得清偿的原则落空，或使某些债权人以其他债权人的利益被牺牲的方式获得不当得利，或者如果董事的行为危及债权实现的一般担保，使公司财产不当流失，造成一定损失的话，公司清算人或其他相关人员可向法院起诉，要求法院责令董事对公司债权人承担赔偿责任。例如，1986年英国《破产法》第213条和第214条规定了董事就公司欺诈性交易和不正当交易对公司债权人承担的责任。第213条“欺诈性交易”规定：如果在公司解散过程中，有情况表明公司的任何业务均为企图欺诈公司的债权人或任何其他人的债权人，或者为任何欺诈目的而进行的行为，法院可依清算人申请，判令知晓以上述方式经营业务的任何人有责任作出法院认为对公司合理的分摊或资助（contribution）。第214条“不当交易”规定：如果在公司解散过程中，情况显示公司董事知晓或者应当判定公司不可避免破产而继续进行不正当交易，法院经清算人申请，可判令该人有责任对公司财产作出法院认为合适的分摊或资助。法国破产法也特别重视对法人领导人个人的惩罚，不仅规定了领导人个人对公司债务承担连带或部分连带责任，甚至可以在领导人存在某些欺诈行为时，法庭可以宣告其个人开始司法重整或者司法清算程序，直至宣告个人破产。我国台湾地区2004年“破产法修正案”第100条仿效美国的做法，增订“安然”条款，加强董事及财会人员破产责任，法院得依破产管理人、债权人之声请或依职权以裁定有关法人代表人或责任人员与破产人一起承担连带赔偿责任。第195条规定法人受破产宣告者，常系因其董事之经营不当所致，为加强董事之经营责任，如果董事有故意或重大过失的，明定法人受破产宣告而破产债权人之受偿额不足20%时，破产人之董事全体应连带负责补足之。我国旧《破产法》没有规定企业负责人对破产欺诈行为的损害赔偿责任，而只规定了行政责任和刑事责任。但是，新《破产法》在“总则”第6条首先规定：人民法院审理破产案件，应当依法保障企业职工的合法权益，依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。在第十一章“法律责任”第125条规定：企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。同时第128条明确规定：债务人有本法第31条、第32条、第33条规定的行为（可撤销和无效行为），损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。我国新破产法明确规定了企业法定代表人和其他直接责任人员对企业的破产欺诈行为应当依法承担损害赔偿责任，是对企业破产欺诈行为最为有效的法律规制。

关于破产管理人，既是破产财产的管理者，但有时也可成为破产欺诈的参与和实施者。为了加强破产管理人的责任，有效实施对破产财产的管理，破产管理人应以善良管理人之注意执行职务。各国破产法都规定了较为完善的破产管理人制度，包括破产管理人的责、权、义，一般都对破产管理人违反义务的行为，原则性地规定其应负损害赔偿责任。我国新《破产法》在第三章专章增设了破产管理人制度，并且在第十一章“法律责任”中规定了破产管理人的损害赔偿责任。例如，新《破产法》第27条规定：管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。第130条规定：管理人未依照本法规定勤勉尽责、忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。破产管理人承担的赔偿责任当中，应当包含基于违反法定义务或职责、自己参与实施的或债务人实施的破产欺诈行为而应承担的损害赔偿责任。

（三）破产欺诈行为的犯罪

严重的破产欺诈行为将导致破产欺诈犯罪。破产欺诈是破产法中的一种侵权行为，严重的破产欺诈行为则是触犯了刑法的一种犯罪行为；破产欺诈是一种侵犯财产权益的违法行为，而破产欺诈犯罪不仅侵犯了被欺诈人的财产权益，更重要的是侵犯了社会利益，妨害了社会的正常经济秩序。在法律发展历史上，曾经有过侵权行为与犯罪行为不分的时期，因为侵权行为“tort”就被认为是错误和违法，国家一般将这两种违法行为规定在一起，最原始的刑法就是侵权法，刑法是从侵权法中发展而来的。梅因曾指出：“在法律学幼年时代，公民用赖以保护使不受强暴和欺诈的，不是犯罪法，而是侵权行为法。”破产法的发展史也说明了这一点，早期破产行为都是犯罪行为，各国早期的破产法一般都实行破产有罪主义。所谓破产有罪，就是指破产就是刑事犯罪。历史发展到18世纪，英国法上的破产有罪原则得以缓和，此时破产法规定：如果债务人愿意放弃全部财产，并且债务额在100英镑以内，其受破产宣告后可免于监禁。破产有罪被破产无罪所取代，其主要原因是社会文明进步的表现。英国1705年《破产法》明确废弃了破产有罪原则，并开始确立了破产免责制度。1841年美国颁布的破产法明确规定，除非债务人自愿或者犯有欺诈行为，不允许对破产人实行监禁。各国破产法虽然放弃了破产有罪主义，但是，并没有忽视对破产欺诈犯罪的追究。实际上，在现代破产实践中，破产欺诈与破产欺诈犯罪有时是同时发生的，一项破产欺诈行为既可能侵犯他人财产权益，同时又可能构成破产欺诈罪。此时，破产欺诈人既要承担侵权责任，也要承担刑事责任。各国有关法律对同一违法行为也都规定了不同的制裁措施。正如“有破产就有破产欺诈”一样，破产与破产犯罪也紧密联系。“虽然不能说每个事件均有犯罪行为，但可以说，几乎绝大多数破产事件会在各种不同方式下，与犯罪相关联。”破产欺诈行为的犯罪是其重要的法律后果之一，因此，各国在完善破产法的同时，都对破产犯罪做了规定，其中破产欺诈犯罪是最为严重的一种破产犯罪。

由于各国立法体例不同，有些国家在破产法典中规定破产欺诈罪，如，英国、法国、日本，有些国家将破产欺诈罪在刑法典中进行了重点法律规制，如，德国、美国。大陆法系国家的法律一般以明确罪名将其称为“诈欺破产罪”或“欺诈破产罪”，是指债务人或其法定代表人或直接责任人员，在破产程序开始前一段时间内，或在破产程序进行中，为谋求自己或他人的非法利益，或以损害债权人为目的，实施欺诈行为，给债权人造成严重损失或其他严重后果的。英美国家对破产犯罪没有具体罪名，但对破产欺诈犯罪行为做了列举性类型划分。我国于2006年8月27日公布的新《破产法》中第十一章“法律责任”第131条虽然规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是没有明确规定破产欺诈罪，其立法意图在于由我国刑法典予以规定。可是，到目前为止，我国刑法典也没有明确破产欺诈的罪名。关于破产欺诈犯罪的行为构成要件及刑事惩罚等问题，请详见本书第五章第二节“破产欺诈刑事责任”中的有关内容。